REPO agreement in Russian law

Как мы писали ранее, одним из основных законов, посвященных рынку ценных бумаг, является Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон о рынке ценных бумаг). Этим законом установлены основные правила, касающиеся эмиссии ценных бумаг, участников рынка ценных бумаг, регулирования этого рынка в целом.

И в этот основополагающий акт законодатель посчитал необходимым отдельной огромной статьёй включить правила, касающиеся договора РЕПО.

Договор РЕПО – относительно новый для нашего рынка финансовый инструмент, интересный весьма неоднозначный по своей природе и регулированию, которому обязательно стоит изучить внимание всем тем, кто хочет разбираться в ценных бумагах, в том, как они могут обращаться.

В этом материале нам хотелось простым языком рассказать об этом финансовом инструменте и дать определение понятию, немного поговорить о его природе и регулировании, а также рассказать о его роли и целях.

Определение понятия

Статья 51.3. Закона о рынке ценных бумаг «Договором репо признается договор, по которому одна сторона (продавец по договору репо) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо) и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо)».

Если говорить более коротко, то договор репо – договор, по которому стороны договариваются о купле-продаже ценных бумаг (от одной стороны другой), а также об обратной купле-продаже (чтобы ценные бумаги снова вернулись к первоначальному владельцу). Звучит довольно странно: непонятно, в чём смысл что-то покупать чтобы затем продавать обратно тому же лицу? Получается очень странная конструкция.

Дело в том, что договор репо (от англ. repurchasing (agreement)), если взглянуть под другим углом, под углом первоначального владельца ценных бумаг, можно охарактеризовать как продажу ценных бумаг с обязательным последующим выкупом этих ценных бумаг.

Более того, обязательными условиями данного договора являются заранее установленные цена и срок как продажи, так и последующего выкупа.

Предмет по договору репо, как и во многих других договорах, также является существенным условием: стороны должны дать точную характеристику передаваемым ценным бумагам, назвать их вид, данные выпуска, количество, эмитента и т.д. Естественно, предмет репо может быть определён не напрямую, а с помощью условий, которые позволят точно определить набор ценных бумаг, то есть требования к виду, наименование эмитента, период выпуска и т.д.). Также можно согласовать количество и цену, установив порядок определения обеих характеристик.

Предмет, то есть ценные бумаги, которые можно передавать по договору репо, поименован в пункте 2 статьи 53.1. Закона о рынке ценных бумаг. На первый взгляд, перечень довольно небольшой, однако к нему стоит присмотреться внимательнее. Туда входят:

1. эмиссионные ценные бумаги российского эмитента;
2. инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда, доверительное управление которым осуществляет российская управляющая компания;
3. клиринговые сертификаты участия;
4. акции или облигации иностранного эмитента;
5. инвестиционные паи или акции иностранного инвестиционного фонда;
6. ценные бумаги иностранного эмитента, удостоверяющие права в отношении ценных бумаг российского и (или) иностранного эмитента.

Эмиссионные ценные бумаги российского эмитента – это, по сути, любые облигации, акции, опционы эмитента, депозитарные расписки, выпущенные в России, то есть довольно широкая категория. Практически все остальные поименованные группы также могут «раскрываться» с точки зрения реального содержания. Соответственно, можно сказать, что предметом репо могут становиться разнообразные ценные бумаги, паи ПИФов, однако, этот перечень закрытый. Всё-таки, не каждая ценная бумага может быть передана по такому договору.

Природа РЕПО – залог или купля-продажа?

Говоря о природе, необходимо, в первую очередь, задуматься о структуре договора репо. Обычно считается, что репо состоит из двух частей, которые по своей сути являются договорами купли-продажи. Однако, когда речь заходит о цели и, соответственно, функции договора, возникают и споры относительно природы.

Дело в том, что хоть по форме репо напоминает два последовательных договора купли-продажи, целью договора, с точки зрения продавца, первоначального владельца ценных бумаг, является получение заёмного финансирования под условием передачи права собственности на ценные бумаги, как своего рода обеспечения исполнения обязательства, залога, за определённую плату.

То есть, владелец соответствующих ценных бумаг, нуждающийся в финансировании, заключает договор репо, по которому получает деньги, передавая взамен (как своего рода гарантию на тот случай, если он вдруг не сможет их вернуть) ценные бумаги. А затем, когда он к определённому заранее сроку достигает целей финансирования (получает прибыль за счёт финансирования), он выкупает ценные бумаги по цене выше той, по которой он их продал (то есть, по сути он уплачивает процент за предоставленные денежные средства).

Поэтому обычно и возникают споры относительно природы данного договора: это купля-продажа, или же завуалированный заём?

Соответственно обычно говорят, что по форме договор репо представляет собой две сделки купли-продажи, а по содержанию, сути и цели – заём.

Почему так важна суть договора? Потому что в зависимости от этого изменяется регулирование разных ситуаций, связанных с договором. Согласно статье 51.3. Закона о рынке ценных бумаг, к договору репо применяются правила купли-продажи, если это не противоречит существу договора. А существо договора – заём.

Так, хоть договор по форме и представляет собой две купли-продажи (то есть передачу права собственности на ценные бумаги, абсолютного права, позволяющего владеть, пользоваться и распоряжаться ими), доход по передаваемым ценным бумагам, полученный покупателем по первой сделке, подлежит передаче изначальному владельцу ценных бумаг (чего бы никогда не было в обычной купле-продаже) или учёту при определении цены во второй части сделки (то есть цена выкупа ценных бумаг может быть уменьшена на полученный покупателем по ценным бумагам доход).

Также можно отметить, что данная конструкция по факту не совсем подходит и под заём, обеспеченный залогом. Заём, обеспеченный залогом, предполагает передачу одним лицом денежных средств на определённый срок другому лицу с обязанностью возврата этих денежных средств в определённый срок или по требованию. При этом, заёмщик передаёт займодавцу некое имущество на случай неисполнения обязательств, то есть займодавец в случае чего может продать это имущество и возместить убытки. В случае, если заёмщик исполняет свои обязательства, займодавец возвращает залоговое имущество в первоначальном виде (с учётом обычного износа и т.д.).

В договоре репо возможны случаи, когда покупатель по договору репо возвращает уже несколько другие ценные бумаги, например, вместо привилегированных акций возвращаются обычные акции того же АО. Такое возможно с конвертируемыми ценными бумагами. Конечно это происходит по требованию первоначального владельца ценных бумаг или по договорённости с ним (пункты 11-12 статьи 51.3.). Похожая ситуация происходит с облигациями, если до наступления второй части договора репо (выкупа) происходит погашение облигаций, которые были предметом договора репо: обязательства по второй части прекращаются иными предусмотренными сторонами способами (п. 15.1. ст. 53.1 Закона; это может быть взаимозачёт однородных требований или иные условия) Разница формальная, но всё же имеет место быть.

Что в итоге?

Договор репо можно считать отдельной разновидностью договоров, поскольку, как было продемонстрировано выше, он имеет особое регулирование, что частично обусловлено предметом – ценными бумагами. В целях более эффективного и комфортного взаимодействия участников рынка ценных бумаг законодатель в своё время ввёл эту необычную, чуждую всем остальным экономическим (отраслевым) рынкам конструкцию. Участники гражданского оборота ни раз пытались составлять подобные данному договоры (относя их к непоименованным, содержащим элементы займа и купли-продажи), вдохновлённые наличием договора репо. Предметом таких сделок являлись недвижимость, иное имущество, однако суды не позволяли применять нормы о займе, залоге, купле-продаже тем же образом, что и в случае договора репо.

Также существование договора репо не мешает существованию договоров займа ценных бумаг (хотя последний появился относительно недавно, а до этого с займом ценных бумаг были большие проблемы) или их купли-продажи. Данный договор является уникальным, хотя может и не самым «красивым» с точки зрения соотношения его регулирования (правового режима сделки) и теоретико-правового обоснования.