В настоящее время государственно-частное партнерство (далее – ГЧП или партнерство) выступает одним из важнейших способов реализации публично значимых проектов, преимущественно связанных со строительством крупных и инфраструктурных объектов различного функционального назначения.
Особенности и проблемы осуществления ГЧП
ГЧП основано на интеграции возможностей, ресурсов и квалификации государства (муниципалитетов), с одной стороны, и частноправовых субъектов – с другой, позволяющих в современных условиях обеспечить стабильность экономики.
Экономическая и правовая проблематика ГЧП неразрывно связана с вопросами инвестиций. Можно отметить, что партнерство выступает в качестве одной из форм осуществления инвестиций. При этом ключевое значение в ГЧП имеют именно частные инвестиции.
Государство или муниципальные образования в большей степени выступают как субъект определения публичных целей и назначения, содержания будущего проекта, как его заказчик (не в узком, базирующемся на содержании контрактной системы закупок, а в более широком понимании), действующий в публичных интересах, координатор. Напротив, отсутствие частных инвестиций, по сути, превращает партнерство в публичные закупки.
Вместе с тем и в ГЧП, наряду с частным, может использоваться и определенный объем государственного или муниципального финансирования. Однако такое публичное финансирование должно играть вспомогательную роль, содействовать привлечению и успешному использованию частных инвестиций. В противном случае, ГЧП будет таковым только по названию и не будет решать задач, ради которых реализуется.
Из этого следует, что основная цель партнерства заключается в привлечении частного капитала для реализации общественно значимых инфраструктурных проектов, за которые традиционно несет ответственность государство или муниципальные образования.
С точки зрения права, ГЧП рассматривается как взаимоотношения публично-правовых образований (Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований) и частных лиц.
Участники ГЧП являются субъектами инвестиционной деятельности, осуществляющими вложения в конкретные проекты или их непосредственную реализацию. Их состав зависит от заключенного соглашения, на основании которого возникают правоотношения в сфере ГЧП. С одной стороны выступает публичный партнер, с другой стороны – частный партнер (юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель). В случае представления заемных средств с частным партнером выступает и финансирующее лицо.
Основанием как возникновения, так и прекращения гражданско-правового статуса участников ГЧП выступают обстоятельства, образующие сложный связанный юридический состав. Формирование гражданско-правового статуса участников ГЧП происходит на пяти последовательных этапах, при этом первые четыре представляют преддоговорные отношения его потенциальных участников.
На первом этапе осуществляются разработка, рассмотрение и принятие решения о возможности реализации проекта ГЧП. На втором этапе производится анализ оценки эффективности и определение сравнительного преимущества проекта. На третьем этапе принимается решение о реализации проекта. На четвертом этапе проводится конкурс на право заключения соглашения о ГЧП. На пятой стадии заключается соглашение о ГЧП.
Прекращение гражданско-правового статуса ГЧП происходит с прекращением действия соглашения, которое происходит по следующим основаниям:
Права и обязанности участников ГЧП – ключевой элемент гражданско-правового статуса партнеров, подразделяющийся на общие, содержащиеся, прежде всего, в Гражданском кодексе Российской Федерации, а также иных нормативных правовых актах и специальные, установленные Федеральным законом от 13 июля 2015 года № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о ГЧП).
В целом, специальные права и обязанности частного партнера обусловлены созданием за счет своих ресурсов объекта соглашения о ГЧП и (или) его эксплуатации, а публичного партнера – в передаче ему этого объекта для предусмотренных соглашением целей.
При проведении классификации специальных прав и обязанностей участников ГЧП в отношении объекта, предусмотренного проектом партнерства, допустимо выделять следующие группы:
Инвестиционная политика и регулирование строится с позиции баланса интересов сторон на принципах отсутствия дискриминации, равноправия сторон соглашения и равенства их перед законом.
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по соглашению частным партнером возникает потребность в защите прав и интересов публичного партнера.
Закон о ГЧП не содержит каких-либо специальных мер защиты прав публичного партнера, но в их качестве выступают способы обеспечения исполнения обязательств частным партнером, которые также служат стимулом для добросовестного исполнения последним своих обязанностей. Перечень способов обеспечения исполнения обязательств частным партнером является закрытым:
Также правоприменительная практика позволяет включать в соглашения о ГЧП положения о неустойке.
Защите прав и интересов частного партнера Законом о ГЧП отведены специальные положения. Частному партнеру гарантируется защита его прав и законных интересов, образующих соответствующую систему гарантий, которая включает в себя следующие элементы:
В случаях, когда финансирование проекта ГЧП обеспечивает третья сторона, действия гарантий гражданско-правовой защиты распространяются и на финансирующее лицо.
С учетом изложенного представляется очевидным, что для развития проектов ГЧП необходимы, по меньшей мере, такие условия, как наличие частного капитала и привлекательность инвестирования в тот или иной объект, которые будут обеспечены релевантным правовым регулированием. Перечисленные условия должны формировать объективную заинтересованность частных инвесторов в финансировании различных проектов партнерства.
В условиях хотя и плавной, но постоянной инфляции и волатильности национальной валюты, одной из ключевых проблем привлечения частных инвестиций в проекты ГЧП является проблема выполнения рублем функции инвестиционной валюты.
Снижение стоимости национальной валюты, наряду с большей привлекательностью операций на рынке ценных бумаг, по сравнению с инвестициями в реальный сектор экономики, делает менее привлекательными для инвесторов инфраструктурные объекты, поскольку риски понести убытки хотя бы только из-за указанных выше инфляционных факторов весьма велики. Необходимо помнить и о том, что срок окупаемости инфраструктурных проектов обычно оказывается более продолжительным, в сравнении со сроком окупаемости вложений в ценные бумаги.
Кардинальное решение вопроса, вероятно, появится вместе с полноценным превращением рубля в инвестиционную валюту. До тех пор частная инвестиционная инициатива должна будет поощряться различными стимулирующими мерами. К последним относятся, в том числе, меры налогового стимулирования частных инвесторов по проектам ГЧП. Стоит, впрочем, обратить внимание и на то, что в действующем регулировании налогообложения различных форм осуществления ГЧП существуют такие недостатки, которые снижают инвестиционную привлекательность партнерства.
В статье 146 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве объекта налогообложения по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. Таким образом, процесс передачи имущества, созданного по договору государственно-частного партнерства, считается реализацией и по смыслу указанной статьи подпадает под обложение НДС. Не признается реализацией только передача имущества либо имущественных прав по концессионному соглашению, а, значит, и не облагается НДС. Однако данной меры недостаточно, так как концессионное соглашение – это лишь одна из форм ГЧП.
Не урегулированы и другие вопросы, относящиеся к налогообложению сторон, заключивших соглашения о ГЧП. Например, если в соответствии с условиями соглашения о ГЧП частный партнер ведет строительство объекта, а по завершении строительства данный объект переходит в собственность к публичному партнеру, действующие законодательные акты не дают однозначного ответа на вопрос, можно ли в такой ситуации частному партнеру принять «входящий» НДС по операциям строительства к вычету. На данный момент в статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации, в которой перечислен исчерпывающий перечень ситуаций, при наступлении которых налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость на установленные налоговые вычеты, данная ситуация не определена.
Наиболее распространённой является точка зрения, согласно которой, если инвестор выступает в качестве застройщика, то он может предъявлять НДС к вычету при соблюдении базовых требований для предъявления НДС к вычету в течение 3 лет с момента учёта соответствующих расходов. То есть, считается, что инвестор предъявляет НДС к вычету по ходу строительства, ремонта объекта независимо от момента его введения в эксплуатацию.
Особым образом осуществляется, например, налоговое стимулирование в рамках проектов, реализуемых в соответствии с соглашениями о разделе продукции (далее – СРП), которые в широком смысле также можно отнести к проектам ГЧП. Специальный налоговый режим, устанавливаемый для инвесторов в рамках СРП, регулируется главой 26.4 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагающей определенные обязанности на инвесторов в качестве налогоплательщика и плательщика сборов, а также освобождающей их от уплаты определенных налогов и сборов. Главные отличия особого порядка налогообложения заключаются в том, что устанавливается индивидуальный режим налогообложения, учитывающий условия добычи полезных ископаемых на каждом конкретном месторождении. Определяющими параметрами при этом являются пропорции деления добычи на компенсационную продукцию (возмещающую затраты недропользователя) и прибыльную продукцию, а также пропорции деления прибыльной продукции между государством и недропользователем. Кроме того, обеспечивается стабильность режима налогообложения на длительный период, устанавливаемая соглашением, независимо от изменения текущего налогового законодательства.
Особенностями управления в сфере реализации объектов ГЧП являются: долгосрочность предоставления услуг, перекладывание ответственности на частного партнера, разнообразие различных форм контрактов, связанных с реализацией моделей ГЧП. Зачастую используются такие модели осуществления ГЧП, как:
Путем сочетания различных моделей происходит распределение рисков и ответственности между частным и публичным партнерами. Ранее уже отмечалось, что кроме самого частного партнера участником соглашения может быть финансирующее лицо, в роли которого выступает не только российское юридическое лицо, но и иностранное лицо, как и равно объединение иностранных юридических лиц.
В пункте 3 статьи 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены особенности использования договора простого товарищества. С учетом Федерального закона от 28 ноября 2011 года № 335 «Об инвестиционном товариществе», допускается возможность участвовать в нем иностранным юридическим лицам.
В пункте 3 статьи 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены особенности использования договора простого товарищества. С учетом Федерального закона от 28 ноября 2011 года № 335 «Об инвестиционном товариществе», допускается возможность участия иностранных юридических лиц в ГЧП в опосредованной форме.
Законом о ГЧП учитывается большая часть интересов публичных и частных партнеров, которые имеют возможность реализовывать проекты по модели частной собственности. При этом повышению кредитоспособности проектов ГЧП способствует также наличие возможности залога на объект соглашения с целью финансирования проекта, отсутствуют требования о применении типовых соглашений (есть только в концессиях), есть возможность заключения прямых соглашений с финансирующими организациями.
Так или иначе для простоты понимания можно считать, что ГЧП в России – это концессионные соглашения, регламентированные Федеральным законом от 25 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях), а также соглашения о ГЧП, предусмотренные Законом о ГЧП, либо соглашения о ГЧП, заключенные по региональному законодательству до 01 января 2016 года – даты вступления в силу Закона о ГЧП – и структурированные как по модели концессии, так и по модели ГЧП.
В зависимости от контекста под ГЧП могут также понимать конкретный вид договоров – соглашения о ГЧП, предусмотренные Законом о ГЧП. Все вышеперечисленные виды договоров в совокупности можно именовать соглашениями в сфере публично-частного партнерства. Среди основных недостатков закона выделяются, прежде всего, несовершенство Закона о ГЧП, связанное с содержанием правил об объектах и субъектах соглашения, особенно в той части, которой устанавливаются нормы о залоге объекта у публичного партнера, завышенные требования к частному партнеру, усложненный порядок привлечения субподрядчиков. Отсутствуют также льготы, связанные с участием в конкурсе на право заключения соглашения, в случае проигрыша в конкурсе никакого возмещения понесенных затрат нет.
Все перечисленное в целом создает препятствия для привлечения инвестиций в крупные инвестиционные проекты. Возникают так называемые "критические риски", которые часто перевешивают все преимущества. Поэтому на практике, если возможно, применяется проверенная схема заключения концессионных соглашений.
Закон о ГЧП, несмотря на недостатки, предоставляет возможности согласования общих и частных целей, публичных и частных интересов путем реализации инвестиционных проектов, связанных с получением в частную собственность объектов инфраструктуры. Данные объекты есть реальные вложения, реальные инвестиции в долгосрочные проекты с большими сроками окупаемости. Здесь частный партнер заинтересован в скорейшей реализации проекта, чтобы выйти на его окупаемость. Эти средства не уходят из Российской Федерации, по определению закона частным партнером может быть только российское юридическое лицо.
Традиционно правовые формы ГЧП используются для строительства и реконструкции инфраструктурных объектов, однако переход к цифровой экономике обусловил возможность реализации задач по развитию интеллектуальной, информационной, научно-технической деятельности, а также по созданию цифровой инфраструктуры посредством данного инструмента.
Так, в Программе «Цифровая экономика Российской Федерации» упоминаются не только меры финансового стимулирования развития цифровых технологий, но и перспективы использования различных форм ГЧП по таким направлениям, как квантовые вычисления, искусственный интеллект, робототехника. Кроме того, в результате недавних изменений в законодательстве о ГЧП к объектам концессионных соглашений и соглашений о ГЧП были отнесены объекты информационных технологий, а именно программы для ЭВМ, базы данных, информационные системы и сайты в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (п. 21 ст. 4 Закона о концессионных соглашениях, п. 19 ст. 7 Закона о ГЧП). Причем для таких объектов были установлены ограничения на возможность инвестирования в них иностранных инвесторов, что подчеркивает важность цифровых технологий для государства.
Поделиться:
Мы поможем вам от А до Я.
В оценке затрат и рисков. При принятии решения о продолжении судебного процесса или урегулирования. Мы сосредотачиваем наш опыт и энергию на создании прочного фундамента взаимоотношений.
Предыдущая статья
Написать в Телеграм
Написать в WhatsApp