Новости
6 Сентября 2021

Комментарий к определению СКЭС ВС о договоре с условием «take or pay». Блог Сослана Кочисова на портале Zakon.ru

Сослан Кочисов

Сослан Кочисов

Юрист

Н
Н

Недавно СКЭС ВС вынесла определение[1], которое уже успело вызвать резонанс в профессиональной среде. В нем вышестоящий суд рассматривал конструкцию договора «take or pay».

Суть договорной конструкции состоит в том, что в рамках соглашения одна сторона вправе востребовать от другой стороны определенный объем характерного исполнения. При этом согласованную цену первой стороне придется уплатить и в том случае, если она не востребует исполнение в полном объеме.

Рассуждения в определении СКЭС ВС построены следующим образом:

  • правоотношения по условию «Take or Pay» в общем виде прямо не урегулированы российским законодательством[2]. Однако стороны в силу свободы договора могут создавать различные договорные конструкции;
  • поэтому СКЭС ВС анализирует принцип действия договора с условием «бери или плати».

Первое обязательство («бери») предполагает наличие у одной стороны права требования определенного объема характерного исполнения за конкретный период времени от другой стороны, в то время как на другой стороне лежит корреспондирующая обязанность это исполнение предоставить.

В рамках второго обязательства («плати») право требования принадлежит уже другой стороне и может быть ею реализовано независимо от осуществления контрагентом своего права в рамках первого обязательства. Таким образом, контрагент обязан заплатить оговоренную в соглашении сумму, даже если он не получил характерное исполнение со стороны исполнителя;

  • СКЭС ВС отдельно отмечает, что нарушение принципа возмездности обмена материальными благами в данном случае не происходит, поскольку заказчик получает встречное предоставление в виде дополнительных преимуществ, имеющих самостоятельную стоимость;
  • отказ заказчика от договора надлежит расценивать как отказ от реализации своего субъективного права в рамках первого обязательства «бери»;
  • далее следует вывод СКЭС ВС об императивности нормы, предоставляющей заказчику право на отказ от договора возмездного оказания услуг;
Казалось бы, данный вывод не вписывается в логику предыдущего, о необходимости квалификации отказа заказчика от договора как отказа от реализации своего субъективного права в рамках первого обязательства «бери» (то есть, что заказчик не востребовал «объем характерного исполнения», который мог востребовать. Следовательно, второе обязательство «плати» должно было остаться в неизменном виде).
  • СКЭС ВС повторно отмечает, что отказ заказчика является отказом от реализации им своего субъективного права в рамках первого обязательства «бери», однако это не прекращает второе обязательство «плати»;
  • однако далее СКЭС ВС делает разворот, переквалифицируя второе обязательство («плати») в плату за отказ от договора (пункт 1 статьи 6пункт 3 статьи 310 ГК РФ);
  • в подтверждение возможности установления платы за отказ от договора возмездного оказания услуг СКЭС ВС ссылается на п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее – «пленум «О свободе договора»);
  • СКЭС ВС отмечает, что отсылка судов к последствиям, предусмотренным п. 1 ст. 782 ГК РФ как единственно возможным, сделана без учета договоренностей сторон и согласованной ими модели взаимоотношений;
  • далее следует намек верховного суда на возможность оператора услуг обратиться в суд для взыскания с заказчика «платы за отказ от договора»;
  • в связи с этим СКЭС ВС исключает из судебных актов указание судов на последствия, предусмотренные п. 1 ст. 782 ГК РФ, так как это указание может предрешить вопрос о допустимом объеме правопритязаний оператора к заказчику услуг.

Конечно же, с указанным противоречием могут столкнуться все суды, рассматривающие аналогичные споры.

Прежде, чем понять, как теперь выкручиваться нижестоящему суду, надо разобраться: из какого, собственно, противоречия ему нужно будет выкручиваться? Для ответа на данный вопрос рассмотрим:

  • историю императивности/диспозитивности нормы, предоставляющей заказчику право на отказ от договора возмездного оказания услуг в соответствии со ст. 782 ГК РФ;
  • последствия переквалификации верховным судом обязательства «плати» в плату за реализацию права на отказ от договора при условии императивности соответствующего права.

История императивности/диспозитивности нормы, предоставляющей заказчику право на отказ от договора возмездного оказания услуг в соответствии со ст. 782 ГК РФ

Впервые позиция об императивности права на односторонний отказ заказчика от договора оказания услуг была закреплена в определении ВАС от 16.05.2007 № 5444/07 по делу № А05-7494/2006-32 (самое раннее определение ВАС с позицией об императивности ст. 782, которое удалось найти):

«Поскольку право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг императивно установлено пунктом 1 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, оно не может быть ограничено по соглашению сторон».

Дальше эта позиция на протяжении нескольких лет дублировалась от определения к определению вышестоящего суда.

В 2010 году указанная позиция об императивности права заказчика на односторонний отказ от договора оказания услуг была закреплена в постановлении президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 2715/10 по делу № А64-7196/08-23:

«статья 782 Кодекса закрепляет право заказчика и исполнителя на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг и условия, при которых он допускается. Согласно пункту 1 этой статьи условием отказа заказчика от исполнения обязательств по договору является оплата исполнителю фактически понесенных им расходов.

Из смысла данной нормы следует, что отказ заказчика от исполнения договора возможен в любое время: как до начала исполнения услуги, так и в процессе оказания услуги.

Поскольку право сторон (как исполнителя, так и заказчика) на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг императивно установлено статьей 782 Кодекса, оно не может быть ограничено соглашением сторон».

Особо важен и вывод суда, следующий за выводом об императивности права заказчика на односторонний отказ от договора:

«следовательно, предусмотренная пунктом 5.4 соглашения неустойка, ограничивающая право заказчика на расторжение договора, в соответствии со статьей 168 Кодекса является ничтожной».

Далее вывод об императивности ст. 782 ГК, хоть и косвенно, повторно подтвержден постановлением Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 № 2551/12 по делу № А56-66569/2010.

Последним определением ВАС РФ, в котором была упомянута императивность ст. 782 ГК РФ, являлось определение ВАС РФ от 29.01.2014 № ВАС-19997/13 по делу № А48-4472/2012.

Однако следует отметить, что уже в этом определении ВАС признал допустимость согласования иного порядка реализации одностороннего отказа от договора, а именно – прекращение договора по истечении 30 календарных дней с момента получения исполнителем уведомления об отказе.

В марте 2014 года принимается всем известный пленум «О свободе договора и ее пределах». Среди множества инструментов и идей, содержащихся в данном пленуме, отдельно (и специально) разрешаются вопросы, связанные со ст. 782 ГК РФ:

«положения статьи 782 ГК РФ не исключают возможность согласования сторонами договора иного режима определения последствий отказа от договора (например, полное возмещение убытков при отказе от договора как со стороны исполнителя, так и со стороны заказчика) либо установления соглашением сторон порядка осуществления права на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг (в частности, односторонний отказ стороны от договора, исполнение которого связано с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности, может быть обусловлен необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне)».

Таким образом, позиция вышестоящего суда коренным образом поменялась – ст. 782 ГК РФ указана как диспозитивная.

Отдельно следует отметить, что поменялась позиция не только в отношении ст. 782 ГК РФ. Произошла смена парадигмы от презумпции императивности норм договорного права (норма императивна, если в ней прямо не написано, что стороны могут согласовать иное) к презумпции диспозитивности (норма диспозитивна, если в ней прямо не написано об ее императивности + не обнаружен подразумеваемый запрет договариваться об ином, который определяется исходя из телеологического толкования нормы).

Далее происходят знаковые исторические события для отечественного права - 05.03.2014 года Президентом РФ внесен в Государственную Думу пакет законопроектов, который определяет порядок рассмотрения экономических и иных споров в Верховном Суде РФ и арбитражных судах после упразднения ВАС РФ.

Переходными положениями в связи с упразднением ВАС РФ и началом работы «нового» Верховного Суда РФ установлено, что поступившие в ВАС РФ заявления о пересмотре вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов в порядке надзора, в отношении которых на 6 августа 2014 года не вынесено определение о передаче дела в Президиум ВАС, передаются в СК ВС РФ.

22.07.2014 принимается Определение ВАС РФ № ВАС-9929/14 по делу № А82-9663/2013 «О принятии к производству заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора»

Один из ключевых вопросов в деле № А82-9663/2013 – допустимость одностороннего отказа заказчика от договора, когда соглашением сторон предусмотрен иной порядок расторжения договора.

Суд первой инстанции допустил установление соглашением сторон запрета на односторонний отказ от договора. Апелляция отменила судебный акт суда первой инстанции. Кассация подтвердила постановление апелляции.

Исполнитель, не согласившись с выводами судов апелляционной и кассационной инстанций, подал жалобу в ВАС РФ.

Так как по данному заявлению до 06.08.2014 года не было вынесено определение о передаче дела в Президиум ВАС РФ, оно рассматривалось Судебной коллегией ВС РФ.

Судья Самуйлов С.В. вынес определение ВС РФ от 06.08.2014 по делу № 301-ЭС14-180, А82-9663/2013, которым в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании СКЭС ВС отказано.

В определении приведена следующая позиция: «При этом суд обоснованно оценил действия заказчика как правомерные и основанные на пункте 1 статьи 782 Кодекса. Предусмотренное этой нормой положение о праве заказчика и исполнителя на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг является императивной нормой и не может быть ограничено соглашением сторон».

Таким образом, Самуйлов С.В. при принятии определения опирался на правовую позицию, сформулированную Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 07.09.2010 № 2715/10, которое было принято до пленума «О свободе договора».

Можно было бы предположить, что судья, рассматривающий спор, исходил из недопустимости материальной ретроспективности правовых позиций ВАС РФ[3]. Однако отсутствие ссылок на пленум «О свободе договора» говорит об ином.

Об ином говорит и определение ВС РФ от 19.04.2016 № 305-ЭС16-4821 по делу № А40-208609/2014, принятое тем же судьей. Вопрос в данном деле заключался в допустимости права исполнителя на отказ от договора, однако общий вывод - односторонний отказ от исполнения договора императивно закреплен положениями статьи 782 ГК РФ, подтвержден (снова со ссылкой на постановление Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 2715/10).

Следующее определение ВС РФ от 18.05.2017 № 305-ЭС17-4695 по делу № А40-61363/2016, затрагивающее вопросы императивности/диспозитивности права на односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг, содержало выводы, соответствующие позиции пленума «О свободе договора»:

«Изменяя принятые по делу судебные акты, суд кассационной инстанции признал ошибочными выводы судов об императивности положений статьи 782 ГК РФ применительно к спорным правоотношениям, основанным на принципе свободы договора и диспозитивном методе регулирования частноправовых отношений, с учетом обстоятельств наличия у сторон контракта права согласовывать любые, не запрещенные законом условия, реализации данного права посредством согласования в контракте условия о последствиях одностороннего отказа от исполнения обязательств, обоснованно констатировал прекращение действия контракта с 26 декабря 2016 года. Сделанные судом кассационной инстанции выводы соответствуют нормам права, оснований для переоценки этих выводов не имеется».

Суды первой и апелляционной инстанции исходили из императивности п. 1 ст. 782 ГК РФ в соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 2715/10.

Пожалуй, данный судебный акт является исключением из практики ВС РФ.

Далее можно отметить п. 23 «Обзора судебной практики ВС РФ № 1 утвержденного Президиумом ВС РФ 28.03.2018 года, в котором вывод об императивности нормы, предоставляющей право на односторонний отказ заказчика от договора, был применен к договору об осуществлении технологического присоединения (который по своей правовой природе является договором возмездного оказания услуг).

Позиция об императивности права заказчика на отказ от договора в соответствии со ст. 782 ГК РФ закреплена также в определении ВС РФ от 21.07.2021 № 302-ЭС21-12642 по делу № А69-2481/2020.

Определение СКЭС ВС, являющееся предметом настоящего комментария, также подтвердило императивность права заказчика на односторонний отказ от договора.

Символично, что председательствующим судебной тройки при рассмотрении спора являлся Самуйлов С.В.

Последствия переквалификации верховным судом обязательства «плати» в плату за реализацию права на отказ от договора при условии императивности соответствующего права

Представляется, что СКЭС ВС, переквалифицировав обязательство «плати» в плату за отказ от договора, право на реализацию которого императивно установлено ст. 782 ГК РФ, попробовала совместить несовместимое (хоть возможно и из лучших побуждений).

Если СКЭС ВС при рассмотрении спора целью ставила его справедливое разрешение, то для достижения данной цели ей нужно было признавать диспозитивность права заказчика на односторонний отказ от договора. ВС РФ пришел к обратному выводу – императивности права заказчика на односторонний отказ от договора. Политико-правовые основания для того, чтобы прийти к такому выводу, мыслимы.

Так, одним из критериев, заложенных в пленуме «О свободе договора» для определения подразумеваемого запрета согласования сторонами соглашения иного, является существо законодательного регулирования данного вида договора. Иными словами, если в случае согласования сторонами условия, отличного от правила, закрепленного в законе, искажается сама суть договорной конструкции (и это приводит к явной несправедливости), то данное правило императивно.

Как мне кажется, в обсуждаемом определении СКЭС ВС, пусть и не очень подробно, но попробовала показать применение критерия существа законодательного регулирования, указав, что ограничение права заказчика на односторонний отказ от договора противоречит самой сути правоотношений сторон, поскольку ни закон, ни договор не может понудить заказчика вопреки его воле получать услуги оператора

Мыслимо и объяснение того, почему именно для договора оказания услуг императивно закреплено право заказчика на односторонний отказ от договора. Представляется, что в случае с договором купли-продажи стороне легче минимизировать свои убытки – перепродать вещь другому лицу.

Однако же, придя к выводу об императивности нормы, устанавливающей право заказчика на односторонний отказ от договора, СКЭС ВС заблокировала и возможность переквалификации второго обязательства («плати») в плату за отказ от договора.

П. 3 ст. 310 ГК РФ, допускающий возможность обуславливать реализацию права на отказ от договора выплатой определенной денежной суммы другой стороне обязательства, не применим к случаям, когда указанное право установлено императивно.

Этот вывод прост: плата за отказ от договора «де факто» является ограничителем для реализации данного права.

Ранее по тексту комментария отмечен аналогичный вывод, содержащийся в постановлении президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 2715/10 по делу № А64-7196/08-23: «Поскольку право сторон (как исполнителя, так и заказчика) на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг императивно установлено статьей 782 Кодекса, оно не может быть ограничено соглашением сторон». <…> следовательно, предусмотренная пунктом 5.4 соглашения неустойка, ограничивающая право заказчика на расторжение договора, в соответствии со статьей 168 Кодекса является ничтожной».

Указанный вывод впоследствии был подтвержден абз. 2 п. 15 постановления пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» (далее – «Пленум №54»):

«Если право на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение условий обязательства установлено императивной нормой, например абзацем вторым пункта 2 статьи 610 ГК РФ, то включение в договор условия о выплате денежной суммы в случае осуществления стороной этого права не допускается (пункт 1 статьи 422 ГК РФ). Такое условие договора является ничтожным, поскольку оно противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства (пункт 2 статьи 168 и статья 180 ГК РФ)».

Ссылка же СКЭС ВС в обсуждаемом определении на п. 4 пленума «О свободе договора» (возможность согласования сторонами условия о выплате определенной денежной суммы другой стороне за реализацию права на отказ от договора), сделана, как представляется, без учета контекста, а именно того обстоятельства, что данный пленум исходил из диспозитивности положений ст. 782 ГК РФ (в том числе и права заказчика на односторонний отказ от договора). Об этом же говорит системное толкование п. 4 пленума «О свободе договора» и абз. 2 п. 15 Пленума №54. Того же мнения придерживаются специалисты в области обязательственного права[4].

Таким образом, при признании верховным судом императивности права заказчика на односторонний отказ от договора, прямым последствием последующей переквалификации обязательства «плати» в плату за отказ от договора является ничтожность условия о данной плате, что прямо и недвусмысленно следует из абз. 2 п. 15 Пленума №54.

СКЭС ВС же в определении намекала на возможность оператора услуг обратиться в суд для взыскания «платы за отказ от договора».

Как теперь выкручиваться нижестоящему суду при рассмотрении нового спора по взысканию оператором услуг платы за отказ от договора?

Представим, что оператор услуг обратится в нижестоящий суд с иском о взыскании с заказчика платы за отказ от договора, а к иску приложит копию определения СКЭС ВС. Заказчик, в свою очередь, заявит возражение о ничтожности условия о плате за отказ от договора возмездного оказания услуг, что прямо вытекает из абз. 2 п. 15 Пленума №54. 

Как же разрешать это противоречие нижестоящему суду?

В первую очередь уместно вспомнить небезызвестное постановление КС РФ от 23.12.2013 № 29-П[5], которым закреплена правовая позиция, согласно которой после принятия постановления Пленума ВС РФ, в котором разъясняется смысл той или иной нормы права, применение судами в ходе рассмотрения дела конкретных правовых норм должно соотносится с разъяснениями, данными в постановлении Пленума ВС РФ, - иное может свидетельствовать о судебной ошибке, допущенной при разрешении дела.

Также следует привести абз. 8 п. 27 постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 № 12[6], согласно которому проверяя правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции применительно к части 4 статьи 170 АПК РФ устанавливает, соответствуют ли выводы судов практике применения правовых норм, определенной постановлениями Пленума ВС РФ и сохранившими силу постановлениями Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики, постановлениями Президиума ВС РФ и сохранившими силу постановлениями Президиума ВАС РФ, а также содержащейся в обзорах судебной практики, утвержденных Президиумом ВС РФ.

И аналогичная позиция, закрепленная в абз. 5 п. 28 постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 № 13[7], согласно которой проверяя правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции применительно к части 4 статьи 170 АПК РФ устанавливает, соответствуют ли выводы судов практике применения правовых норм, определенной постановлениями Пленума ВС РФ и сохранившими силу постановлениями Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики, постановлениями Президиума ВС РФ и сохранившими силу постановлениями Президиума ВАС РФ, а также содержащейся в обзорах судебной практики, утвержденных Президиумом ВС РФ.

На мой взгляд, вывод очевиден – предпочтение следует отдавать позиции, изложенной в пленуме №54. Несоблюдение же позиции, изложенной в определении СКЭС ВС при рассмотрении конкретного спора, как минимум, не является основанием для отмены решения (в отличии от расхождения вывода суда практике применения нормы, установленной в пленуме).

Впрочем, возможно суд «оставит за скобкой» рассуждения о действительности/недействительности условия платы за отказ от договора возмездного оказания услуг, взыскав с заказчика фактические расходы, понесенные оператором услуг (а может даже и упущенную выгоду). Также может быть, что суд сошлется на п. 4 пленума «О свободе договора», в котором предусматривается возможность согласования платы за отказ от договора, а вопрос противоречия более позднему пленуму №54 обойдет стороной.

А как бы вы поступили на месте нижестоящего суда при рассмотрении такого спора?

 


[1] Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.08.2021 N 305-ЭС21-10216 по делу N А40-328885/2019.

[2] Критические аргументы в отношении данного вывода СКЭС ВС можно почитать здесь: https://shortread.ru/uslovie-dogovora-take-or-pay-pochemu-eto-ne-plata-za-otkaz-ot-dogovora-kommentarij-romana-bevzenko-k-opredeleniju-vs-rf/.

[3] Статья: Пути совершенствования правотворческой деятельности Высшего Арбитражного Суда РФ (Верещагин А.Н., Карапетов А.Г., Тай Ю.В.) («Вестник ВАС РФ», 2013, N 6). Следует выделить следующую позицию авторов: «издержки материальной ретроспективности не столь чувствительны (например, когда ВАС отменяет какое-либо введенное им ранее ограничение свободы договора».

[4] Карапетов А.Г. Комментарий к статье 310 ГК РФ // «Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации» (отв. ред. А.Г. Карапетов) («М-Логос», 2017).

[5] Постановление Конституционного Суда РФ от 23.12.2013 № 29-П «По делу о проверке конституционности абзаца первого пункта 1 статьи 1158 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина М.В. Кондрачука».

[6] Постановление Пленума ВС РФ от 30.06.2020 N 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».

[7] Постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции».

Похожие статьи

Наши практики

У вас есть для нас задача?

Мы поможем вам от А до Я.
В оценке затрат и рисков. При принятии решения о продолжении судебного процесса или урегулирования. Мы сосредотачиваем наш опыт и энергию на создании прочного фундамента взаимоотношений.