Как не попасть в реестр недобросовестных поставщиков в 2021 году?

Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон О контрактной системе в сфере закупок или 44-ФЗ) и Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее – 223-ФЗ) – два основных нормативных акта, которые регулируют всевозможные аспекты участия в закупках. В частности, согласно нормам 44-ФЗ и 223-ФЗ при одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта информация о поставщике (исполнителе, подрядчике) подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков (далее – также РНП).

«Как выйти из реестра недобросовестных поставщиков?» «Исключение из реестра недобросовестных поставщиков» или «Убрать запись из реестра недобросовестных поставщиков» - эти и другие аналогичные запросы почему-то являются актуальными и на сегодняшний день в строках поисковиков, несмотря на то, что вопрос не новый, а на эту тему написано довольно много материалов.

И это неудивительно, поскольку только за I-III кварталы 2020 года по итогам обращений заказчиков по 44-ФЗ в ФАС о включении поставщиков в реестр недобросовестных поставщиков, в реестр попало почти 8 тыс. организаций и предпринимателей (Аналитический отчёт по результатам осуществления закупок Минфина по итогам III квартала 2020 года).

Однако, за указанный период ФАС удовлетворило менее 50% обращений о включении поставщиков в реестр недобросовестных поставщиков (в рамках закупочных процедур по 44-ФЗ). Кроме того, данная статистика не содержит информации о количестве решений антимонопольной службы, которые были отменены судами.

Это означает, что существуют ситуации, когда включения в РНП можно избежать.

Постараемся лаконично и ёмко ответить на второй по важности для поставщиков вопрос (первый, разумеется, про то, как выиграть закупку).

Для этого сначала укажем условия (основания) для внесения в РНП, предусмотренные законом, а затем более подробно остановимся на том, как не допустить наступления этих условий.

Основания включения в реестр недобросовестных поставщиков в 2021 году

44-ФЗ предусматривает следующие основания включения в поставщиков в РНП:

• уклонение участника (победителя) закупки от заключения контракта;
• расторжение контракта по решению суда;
• односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением исполнителем условий контрактов.

При этом, в 223-ФЗ указано лишь два основания для включения в РНП:

• уклонение от заключения договора;
• расторжение договора по решению суда в связи с существенным нарушением условий договора.

Соответственно, если заказчик посчитал, что исполнитель либо пытается уклониться от заключения контракта, либо существенно нарушает его условия уже в ходе исполнения контракта, это может обернуться включением в РНП.

Из перечисленных выше оснований основными для закупок по 44-ФЗ можно признать:

1. уклонение участника от заключения контракта;
2. односторонний отказ заказчика от исполнения в связи с существенными нарушениями со стороны поставщика.

Ниже мы более подробно поговорим о каждом из оснований и постараемся показать, когда можно избежать включения в реестр недобросовестных поставщиков, а когда – предотвратить саму ситуацию, в которой ставится вопрос о включении поставщика в РНП.

Уклонение участника закупки от заключения контракта

Это основание применяется, когда участник закупки, будучи признанным победителем, по тем или иным причинам не в состоянии успешно заключить контракт.

Опытным участникам закупок известно, что заказчики направляют сведения в ФАС для дальнейшего включения в РНП не только в случае реальной попытки поставщика уклониться: куда более частыми причинами являются разные «случайности» и непредвиденные обстоятельства (какую-то часть из них можно отнести к недостаточной внимательности и подготовленности поставщика, а другую – действительно к воле случая). К ним относятся следующие:

• неподписание контракта в установленные сроки, непредоставление всех его экземпляров заказчику;
• непредоставление обеспечения исполнения контракта в установленные законом сроки.

Примерами ситуаций, когда поставщик не успевает подписать контракт в установленные сроки, являются:

• невозможность подписания контракта (размещения подписанного контракта в ЕИС) в связи с проведением регламентных работ в ЕИС;
• поломка единственного оборудования с настроенным доступом к ЕИС;
• потеря ключа ЭЦП;
• перебои электроснабжения по месту нахождения организации / ответственного сотрудника;
• иные технические неполадки.

Стоит отметить, что поломка единственного оборудования с настроенным доступом судом может восприниматься по-разному (были случаи, когда ФАС и суды посчитали такую причину недостаточно уважительной для неподписания контракта в срок и включили лицо в РНП), а потеря ключа ЭЦП вообще не считается основанием для отказа в требовании заказчика о включении в РНП (поскольку на поставщика возложена обязанность обеспечить сохранность ключа ЭЦП, проявить должную осмотрительность и т.д.). Все остальные обстоятельства при их установлении ФАС или судом вполне могут предотвратить включение в реестр недобросовестных поставщиков, однако они должны быть подтверждены доказательствами.

Примерами ситуаций, когда поставщик не предоставляет гарантию исполнения контракта в установленные сроки, являются:

• задержка в выдаче банковской гарантии банком;
• несоответствие банковской гарантии требованиям закона (отсутствие необходимых условий в гарантии);
• несвоевременное перечисление денежных средств в обеспечение исполнения контракта.

На практике, в каждом из указанных случаев непредоставления гарантии исполнения контракта поставщика с очень высокой вероятностью включат в РНП.

Хотя в нашей практике был случай, когда клиента не включили в РНП, несмотря на то, что условия банковской гарантии не соответствовали требованиям закона. В тот раз юристу удалось убедить комиссию антимонопольного органа, что условия банковской гарантии, не соответствующие закону – скорее ответственность банка, нежели поставщика.

Однако, данный кейс – скорее исключение, поскольку под несоответствие условий банковской гарантии закону подпадает множество случаев, включая неправильно установленный в гарантии срок её действия, размер обеспечения и т.д.

Таким образом, предотвратить саму ситуацию, когда поставщика будут пытаться включать в реестр недобросовестных поставщиков по основанию уклонения, можно, если:

• поставщик (участник закупки) проверил своё техническое оснащение, обезопасил себя, проверив свои устройства на предмет исправности, проверив возможные сроки проведения регламентных работ в ЕИС, обеспечив сохранность ключа ЭЦП;
• поставщик знает сроки проведения закупочных процедур, в которых он участвует, их этапов и отдельных действий; заблаговременно договаривается с банком по поводу возможной необходимости обеспечения контракта / готовится как можно раньше внести денежные средства для этого; следит за размещением контракта в ЕИС, соблюдая сроки на согласование и подписание (в электронной форме посредством ЭЦП).

Односторонний отказ заказчика от исполнения в связи с существенными нарушениями со стороны поставщика

Односторонний отказ заказчика от исполнения в связи с существенными нарушениями со стороны поставщика – довольно обширная область оснований, сводящаяся к существенному нарушению обязательств поставщиком (исполнителем), предусмотренных Гражданским Кодексом РФ (далее – ГК РФ) и закрепленных в контракте (ч. 9 ст. 95 44-ФЗ).

Во 2 части ГК РФ большое количество статей содержит основания, которые позволяют заказчику в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательства по контракту. Поскольку в рамках контрактной системы закупок предметом контрактов (договоров) традиционно выступают товары / работы / услуги, то и основания для отказа от обязательств по контрактам следует искать в правилах ГК РФ для соответствующих отношений по поводу товаров / работ / услуг. Кроме того, некоторые правила ГК РФ специально применимы к соответствующим отношениям в рамках закупок, поэтому что-то можно почерпнуть и там.

Соответственно, для товаров применимыми будут правила для купли-продажи (и, в частности, для поставки товаров), для выполнения работ – правила подряда, для оказания услуг – соответствующие правила для договоров услуг.

Перечислим ключевые основания для отказа от исполнения обязательств заказчиком для каждой разновидности контракта (в зависимости от его предмета):

1. Для поставки (ст. 523 ГК РФ) такими основаниями являются:

• поставка товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;
• неоднократное нарушение сроков поставки товаров.

По сути, перечисленные основания для одностороннего отказа от исполнения обязательств по договору поставки перекрываются специальной императивной нормой п. 1 ч. 15 ст. 95 44-ФЗ, которая требует от заказчиков в случае выявления соответствующих нарушений поставщиком расторгать контракт и направлять сведения о поставщике для включения в РНП.

2. Для подряда (ст. 708, 715, 717, 723 ГК РФ):

• если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (п. 2 ст. 715 ГК РФ);
• если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков;
• если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков;
• если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков (п. 2 ст. 405 ГК РФ); указанные в п. 2 ст. 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков;
• если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан в этом случае возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу;

3. Для договора возмездного оказания услуг, согласно ст. 783 ГК РФ, применяются правила подряда, т.е. перечисленные выше основания, предусмотренные ст.ст. 708, 715, 717, 723 ГК РФ в той части, в какой они не противоречат статьям 779-782 ГК РФ.

По сути, возможность одностороннего отказа исполнителя их можно объединить в две основные категории: существенное нарушение сроков (будь то начало выполнения работ, время поставки как одного из этапов или срок окончания работ, оказания услуг по всему договору в целом), существенное нарушение требований, предъявляемых к качеству (характеристикам) товара / работы / услуги. Очевидно, что потенциально любое такое основание возникает, когда исполнитель не может адекватно оценить свои силы на этапе изучения закупочной документации перед подачей заявки или элементарно невнимательно читает эту документацию.

Чтобы по максимуму снизить риск включения в РНП по данному основанию, советуем всегда внимательно изучать документацию заказчика (в особенности, техническое задание), обращать внимание на все сроки, меры ответственности и штрафные санкции, а также основания одностороннего отказа. В случае, если какое-либо требование будет недостаточно понятно, всегда можно обратиться за его разъяснением, чтобы после заключения контракта не обнаружить внезапные разночтения, которые будут грозить компании включением в РНП.

Так как, в итоге, не попасть в реестр недобросовестных поставщиков в 2021 году?

Чтобы свести к минимуму риски на включение в РНП в 2021 году, советуем участникам закупочных процедур:

1) тщательно проверять свою организационно-техническую готовность перед участием в закупке, включая:

• проверку наличия необходимого программного обеспечения, а также возможность осуществления действий на соответствующей площадке;
• проверку своих устройств на предмет исправности;
• проверку возможных сроков проведения регламентных работ в ЕИС;
• обеспечение сохранности ключа ЭЦП;

2) тщательно готовиться к возможной победе в закупке, то есть проверять свою готовность к исполнению контракта по существу предъявляемых требований (уделяя внимание, прежде всего, проекту контракта и ТЗ):

• знать сроки проведения закупочных процедур, их этапов и отдельных действий;
• детально знать все требования к товару / работе / услуге, их характеристики, вид, объём, требования к сопровождающей документации, требования к сертификатам соответствия и т.д.;
• желательно несколько заранее договариваться с банком по поводу возможной необходимости обеспечения контракта или же готовиться как можно раньше внести денежные средства для обеспечения заявки, а затем и исполнения контракта;
• следить за размещением контракта в ЕИС, соблюдая сроки на согласование и подписание (в электронной форме посредством ЭЦП);
• также заранее стоит обратить внимание на предусмотренные контрактом основания для одностороннего расторжения контракта заказчиком;
• не лишним будет обратить внимание и на штрафные санкции, неустойки и условия их применения, а также оценить, насколько вероятно их применение и сильно ли это затруднит исполнение контракта (или сделает его невыгодным).

Довольно часто заказчик по любому формальному основанию готов тут же направить сведения в ФАС для включения поставщика в реестр недобросовестных поставщиков. Это связано с тем, что для заказчика также предусмотрена ответственность за ненаправление, несвоевременное направление информации о поставщике, который подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков (ч. 2 ст. 7.31 КоАП). То есть фактически, заказчики спешат обратиться в ФАС с требованием о включении сведений о поставщике в РНП по малейшему нарушению просто чтобы обезопасить себя, но это далеко не всегда будет гарантированно означать включение поставщика в РНП.

Чтобы успешно защититься от включения в РНП, советуем обращаться к специалистам по защите интересов в ФАС хотя бы на этапе получения извещения о передаче сведений по вопросу включения в РНП в ФАС. Лучше всего заранее, перед подачей заявки на участие в закупке, обратиться к юристам, специализирующимся на закупках. В таком случае участник закупки будет иметь адекватное представление о том, насколько его возможности соответствуют формальным требованиям заказчика, а также каковы различные правовые риски по тому или иному контракту, помогли их предотвратить или снизить.