Derivative financial instruments. What it is?

Продолжая рассматривать урегулированные правом финансовые инструменты, сегодня мы хотели бы поговорить о некоем особом комплексе финансовых инструментов, который мы до сих пор не затрагивали. Мы в общих чертах говорили об акциях, довольно подробно разбирали договор репо, вексель, описывали пай паевого инвестиционного фонда. Как видно из данного списка, нами до этого в основном рассматривались ценные бумаги (не считая договора репо).

Согласно пункту 22 статьи 2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон о рынке ценных бумаг) к финансовым инструментам относятся ценные бумаги и производные финансовые инструменты. Поскольку ценным бумагам уже было посвящено несколько статей, будет справедливо познакомить читателей хотя бы в самом общем виде и со второй категорией – производными финансовыми инструментами (или ПФИ).

Определение ПФИ

Закон о рынке ценных бумаг содержит весьма громоздкое определение ПФИ:

«производный финансовый инструмент - договор (за исключением договора репо, а также опционного договора, заключенного с физическим лицом в связи с исполнением им трудовых обязанностей на основании трудового договора или в связи с участием физического лица в органах управления хозяйственного общества), предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

• обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования), либо иного обстоятельства или иных показателей, которые предусмотрены федеральным законом или нормативными актами Центрального банка Российской Федерации (далее - Банк России) и относительно которых неизвестно, наступят они или нет, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем пункте показателей. При этом такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;
• обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;
• обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом».

Легальное определение ПФИ в российском законодательстве призвано лишь очертить круг соответствующих инструментов в целях применения к ним специального правового режима регулирования. Отечественный законодатель не преследовал цели дать четкую картину того, что относится к производным финансовым инструментам, да и это было бы излишне в условиях постоянно развивающегося рынка финансовых инструментов.

Кроме того, ПФИ, будучи в первую очередь явлением из области экономики и финансов, уже достаточно хорошо описано и раскрыто учеными-экономистами.

Соответственно, для понимания сути производных финансовых инструментов следует обозначить их основные признаки, экономическую цель, а также основные виды для наглядности.

К основным признакам ПФИ относят:

1. Зависимость от базового актива (расчёт по ПФИ будет зависеть от цены базового актива и иногда стоимость ПФИ может изменяться вслед за изменением стоимости базового актива);
2. Используются не в целях реальной купли-продажи базовых активов, лежащих в основе;
3. Как правило являются сделками, направленными на совершение определённых действий в будущем, а не в момент заключения.

В качестве основных целей использования ПФИ обычно выделяют следующие:

• Хеджирование;
• Получение прибыли.

Хеджирование или страхование рисков представляет собой минимизацию рисков на определённом рынке (на рынке валют, товаров) посредством фиксации стоимостной оценки определённого актива (к примеру, когда лицо договаривается о продаже товара в будущем по определённой цене, избегая рисков продажи по меньшей цене в случае снижения цен на данный товар).

Что касается получения прибыли, то выделяют спекулятивное получение прибыли и арбитраж (не путать с юридическим термином!). Первое заключается в извлечении прибыли за счёт разницы в курсах финансовых инструментов с течением времени (условно, сегодня купил дешевле, а через неделю продал дороже; старая история про «быков» и «медведей»), а второе – в получении безрисковой прибыли за счёт использования разных цен на одни и те же товары. Самый простой пример арбитража цен представляет собой ситуацию, когда одинаковые активы торгуются на разных рынках по разным ценам и лицо (арбитражёр) покупает активы на рынке с более низкими ценами и продаёт на рынке с более высокими ценами, гарантированно получая прибыль в виде разницы цен.

Стоит отметить, что базовым (или базисным) активом ПФИ, согласно Указанию Банка России от 16.02.2015 № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» могут являться: ценные бумаги, товары, валюта, процентные ставки, уровень инфляции, официальная статистическая информация, физические, биологические и (или) химические показатели состояния окружающей среды, договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, значения, рассчитываемые на основании одного или совокупности нескольких указанных выше показателей.

К ПФИ обычно относятся такие разновидности сделок, как 1) форвардный договор, 2) фьючерсный договор, 3) опционный договор, 4) своп-договор (что отражено и в Указании Банка России «О видах производных финансовых инструментов»). Некоторые экономисты также относят сюда свидетельства, депозитарные расписки.

По сути ПФИ – это такая разновидность договоров, которые содержат хотя бы одну из следующих обязанностей:

1) обязанность сторон или стороны периодически уплачивать определённую сумму другой стороне, что ставится в зависимость от определённых условий (причём, условия могут быть абсолютно разные, начиная изменениями цен на определённые товары, заканчивая изменениями погодных условий);

2) обязанность сторон или стороны при наступлении оговоренных условий купить или продать определённые активы;

3) обязанность стороны или сторон при наступлении определённого условия заключить договор, который будет являться ПФИ.

Классификация ПФИ

Производные финансовые инструменты можно разделить в зависимости от базового (базисного) актива на:

• товарные ПФИ;
• валютные ПФИ;
• процентные ПФИ;
• фондовые ПФИ (здесь активом являются ценные бумаги, а также фондовые индексы);
• кредитные ПФИ;
• страховые ПФИ;
• погодные ПФИ;
• и т.д.

В зависимости от рынка обращения ПФИ можно поделить на:

• те, что обращаются на бирже (биржевые инструменты);
• те, что обращаются вне биржи (внебиржевые инструменты.

В зависимости от способа исполнения ПФИ можно выделить:

• ПФИ, по которым исполнением признаётся поставка базового актива (то есть это передача не только прав, но и передача товара, ценных бумаг, иного актива в материальной форме, если возможно);
• ПФИ-расчётные инструменты (базовый актив как таковой не поставляется, а происходят расчёты между сторонами – перечисления денежных средств – в завимости от условий);
• ПФИ, в соответствии с которыми необходимо выполнить иные действия (как правило, заключить контракт).

Также ПФИ можно поделить в зависимости от цели использования на те, что призваны хеджировать риски и на те, что заключены с целью извлечения (спекулятивной или безрисковой) прибыли.

Что такое погодные деривативы?

Как было упомянуто выше, к базисным активам производных финансовых инструментов могут относиться официальные статистические данные, показатели окружающей среды и т.д. Подобное широкое описание базисных активов связано с тем, что в США (где, можно сказать, эти инструменты появились и получили основное развитие) в своё время стали популярны так называемые «погодные деривативы», то есть производные финансовые инструменты, которые позволяли хеджировать риски в зависимости от погоды.

Данный, на первый взгляд абсурдный инструмент, имеет огромную ценность для того бизнеса, который напрямую зависит от погоды. При этом, в качестве непосредственных условий уплаты одной из сторон по такому контракту могут являться как температурные значения (ниже-выше определённого значения, к примеру), так и наступление определённых погодных явлений (наступление заморозков, выпадение снега или даже ураган). Все эти события могут влиять как на владельцев сезонного бизнеса (к примеру, летний ресторан на открытом воздухе очевидно принесёт меньше прибыли в год, в котором количество теплых и солнечных дней меньше обычного, ожидаемого), так и на другие отрасли (погода или неожиданные природные явления могут негативно повлиять как на поставку товара, так и непосредственно на производство). Поэтому в США в конце прошлого тысячелетия появились и получили широкое распространение погодные деривативы, которые, в прочем, у нас используются не так активно.

Проблемы деривативов

Во-первых, деривативы, будучи категорией изначально экономической, нежели правовой, имеют довольно разрозненное правовое регулирование. Чтобы с ними познакомиться, необходимо просмотреть хотя бы:

• Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»;
• Гражданский кодекс Российской Федерации (статьи, посвящённые опционному договору и опциону; а также нормы, посвящённые ценным бумагам);
• Федеральный закон от 21.11.2011 N 325-ФЗ «Об организованных торгах» (о биржевых рынках);
• Указание Банка России от 16.02.2015 N 3565-У «О видах производных финансовых инструментов».

Во-вторых, существует проблема точного отнесения того или иного вида договора (конкретного производного финансового инструмента) именно к обычным договорам, характерным для гражданского оборота, а не к пари, поскольку какие-либо интересы граждан и организаций в рамках последних законом не охраняются (и права в рамках пари не подлежат защите в суде). На сегодняшний день, данная проблема, в целом, практически отсутствует на практике в отношении привычных ПФИ, однако новые или нехарактерные для нашего рынка финансовых инструментов ПФИ вполне могут с ней столкнуться (поскольку в основу некоторых ПФИ ложится условие о наступлении события, наступление которого предугадать невозможно или весьма сложно, что роднит такие ПФИ и пари).

В-третьих, производные финансовые инструменты не совсем удачно были встроены в действующую систему договорного регулирования и регулирования ценных бумаг. Казалось бы, что мешает отнести соответствующий договор (или ценную бумагу) к поименованному в законе и одновременно к деривативу? До конца не ясно, как соотносятся правовые режимы деривативов с другими правовыми режимами, могут ли они применяться одновременно.

Несмотря на существующие проблемы, в целом рынок производных финансовых инструментов является одним из наиболее значимых (если судить по объёму обращающихся на нём средств) рынков, предоставляющих предпринимателям замечательные возможности снижения рисков от непредвиденных обстоятельств в своей основной деятельности или являя собой очередную категорию на бирже, позволяющую извлечь прибыль из колебания цен.